Nachhaltigkeit und insbesondere Umweltaspekte gewinnen in der schweizerischen Gesetzgebung zunehmend an Bedeutung. In den letzten Jahren gab es zahlreiche gesetzgeberische Bestrebungen, die darauf abzielten, negative Auswirkungen auf das Klima zu reduzieren und Unternehmen zur Einhaltung bestimmter Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten zu verpflichten. Am 27. Januar 2021 veröffentlichte der Bundesrat die langfristige Klimastrategie der Schweiz, welche das Ziel verfolgt, bis 2050 Netto-Null Treibhausgasemissionen zu erreichen.1
Im Dezember 2022 verabschiedete das Schweizer Parlament das Bundesgesetz über die Ziele im Klimaschutz, die Innovation und die Stärkung der Energiesicherheit (Klimagesetz)2. Das Klimagesetz kodifiziert das Netto-Null-Ziel der Schweiz bis 2050 und legt Zwischenziele für die Reduktion der Treibhausgasemissionen fest: im Durchschnitt der Jahre 2031-2040 mindestens 64%; bis zum Jahr 2040 mindestens 75%; im Durchschnitt der Jahre 2041-2050 mindestens 89%. Das Schweizer Klimagesetz verlangt von Unternehmen, dass sie bei den direkten und indirekten Emissionen bis im Jahr 2050 Netto-Null erreichen, und sieht vor, dass sie zu diesem Zweck Fahrpläne erarbeiten können.3 Der Bund unterstützt Unternehmen bis 2030 finanziell bei der Anwendung von neuartigen Technologien und Prozessen zur Umsetzung dieser Fahrpläne.4 Das Klimagesetz verpflichtet den Bund auch, wirksame Beiträge zu leisten, um die Finanzmittelflüsse der Schweizer Finanzinstitute auf eine emissionsarme Entwicklung auszurichten, die dem Klimawandel standhält.5 Das Schweizer Klimagesetz soll in erster Linie durch das Bundesgesetz über die Reduktion der CO2-Emissionen (CO2-Gesetz) umgesetzt werden, das derzeit revidiert wird. Das Schweizerische Klimagesetz ist zwar verabschiedet, aber noch nicht in Kraft getreten. Die Schweizerische Volkspartei hat gegen das Gesetz das Referendum ergriffen.
Im Mai 2021 führte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) mit der Änderung ihrer Rundschreiben ‘Offenlegung – Banken’ (Rundschreiben 2016/1) und ‘Offenlegung – Versicherer’ (Rundschreiben 2016/2) im Einklang mit der Task Force on Climate-related Financial Disclosures (TCFD) Berichterstattungspflichten für grosse Banken und Versicherungen (Aufsichtskategorien 1 und 2) ein.6 Die überarbeiteten Offenlegungsvorschriften verlangen von den betroffenen Finanzinstituten insbesondere: Die Beschreibung der zentralen Merkmale der Governance-Struktur des Unternehmens, die es ihm ermöglichen, klimabezogene Finanzrisiken zu identifizieren, zu beurteilen, zu bewirtschaften, zu überwachen und darüber zu berichten; die Beschreibung der wichtigsten identifizierten klimabezogenen Finanzrisiken und ihrer Auswirkungen auf die Geschäftsstrategie und das Geschäftsmodell; die Beschreibung der Risikomanagementstrukturen in Bezug auf solche Risiken; und die Offenlegung quantitativer Informationen über ihre klimabezogenen Finanzrisiken.7 Die FINMA hat die ersten Offenlegungen der Banken und Versicherungen über ihre klimabezogenen Finanzrisiken, die in die Jahresberichterstattung für das Geschäftsjahr 2021 aufgenommen wurden, analysiert. Dabei stellte die FINMA fest, "dass es in den meisten Fällen für die Leserin und den Leser schwierig ist, sich eine klare Vorstellung der effektiven Relevanz der klimabezogenen Finanzrisiken für das einzelne Institut zu verschaffen."8 Die FINMA plant, nach der Auswertung der zweiten Offenlegung im Jahr 2023 eine Ex-post-Evaluation durchzuführen und zu prüfen, ob und inwiefern künftige Anpassungen an der Offenlegungspraxis angezeigt sind.
Im Dezember 2022 hat der Bundesrat in einem Positionspapier seine Haltung zu Greenwashing im Finanzmarkt dargelegt. Finanzprodukte- oder Dienstleistungen sollen nur dann als nachhaltig bezeichnet werden, wenn sie neben einem rein finanziellen auch ein nachhaltiges Anlageziel verfolgen.9 Es wird erwartet, dass der Bundesrat nach September 2023 neue Regulierungen zu diesem Thema vorschlagen wird.
Im Januar 2022 trat eine Revision des Schweizerischen Obligationenrechts in Kraft, welche neue Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten für Schweizer Unternehmen einführte. Diese Gesetzesrevision wurde als Gegenvorschlag zur Volksinitiative für verantwortungsvolle Unternehmen eingeführt, welche die Möglichkeit eröffnet hätte, Schweizer Unternehmen wegen mutmasslicher Verstösse gegen Menschenrechte oder Umweltgesetze in der ganzen Welt vor Schweizer Gerichten einzuklagen. Die neuen ESG-Berichtspflichten orientieren sich an der EU-Richtlinie über die nichtfinanzielle Berichterstattung (Richtlinie 2014/95) (siehe untenstehenden Abschnitt über die Offenlegungspflichten der Verwaltungsräte). Wie im obigen Abschnitt zur EU dargelegt, wird die EU-Richtlinie über die nichtfinanzielle Berichterstattung durch die EU-Richtlinie über die Nachhaltigkeitsberichterstattung ersetzt.[NC1] Da die Schweizer Wirtschaft in hohem Masse von den Anpassungen der EU-Richtlinie betroffen sein wird, geht der Bundesrat davon aus, dass eine Anpassung der Schweizer ESG-Berichtspflichten an die EU-Richtlinie über die Nachhaltigkeitsberichterstattung notwendig sein wird. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesrat am 2. Dezember 2022 beschlossen, bis spätestens Juli 2024 einen Entwurf für eine Anpassung der Schweizer ESG-Berichtspflichten an die EU-Richtlinie über die Nachhaltigkeitsberichterstattung auszuarbeiten.10
Im November 2022 hat die Schweizer Regierung eine Verordnung veröffentlicht, die die klimabezogenen Berichterstattungspflichten für grosse Schweizer Unternehmen (insbesondere börsenkotierte Unternehmen, Unternehmen mit ausstehenden Anleihen, Banken und Versicherungsgesellschaften) spezifiziert, welche Teil der ESG-Berichtspflichten sind, die mit der oben erwähnten Revision des Schweizerischen Obligationenrechts eingeführt wurden.11 Die Verordnung sieht die Umsetzung der Empfehlungen des TCFD durch grosse Schweizer Unternehmen vor (siehe untenstehenden Abschnitt über die Offenlegungspflichten der Verwaltungsräte). Die Verordnung wird am 1. Januar 2024 in Kraft treten.
Pflichten der Verwaltungsräte und Klimawandel
Die Pflichten der Verwaltungsräte von Schweizer Unternehmen sind in erster Linie im Schweizerischen Obligationenrecht (OR) geregelt. Die gesetzlichen Bestimmungen werden durch Soft Law, wie den Swiss Code of Best Practice, ergänzt.12
Gemäss Artikel 716a OR ist der Verwaltungsrat unter anderem verantwortlich für die Oberleitung der Gesellschaft, die Festlegung der Organisation des Unternehmens, die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung und der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Insbesondere muss der Verwaltungsrat die Strategie des Unternehmens festlegen und sicherstellen, dass die Strategie im besten Interesse des Unternehmens liegt und mit den verfügbaren Mitteln umgesetzt werden kann. Der Verwaltungsrat muss auch sicherstellen, dass die Risiken des Unternehmens hinreichend erkannt, bewertet und bewältigt werden.
Die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung der Gesellschaft befasst sind, müssen ihre Pflichten mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren (Art. 717 OR). Verletzen die Mitglieder des Verwaltungsrats ihre Pflichten absichtlich oder fahrlässig, so haften sie sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber den einzelnen Aktionären und Gläubigern für den aus der Pflichtverletzung entstandenen Schaden (Art. 754 OR).
Das Gesetz schreibt nicht ausdrücklich vor, dass Verwaltungsräte auch klimabezogene Risiken berücksichtigen müssen, wenn sie die Strategie des Unternehmens festlegen und dessen Risikomanagementsysteme überwachen. In Anbetracht der oben erwähnten Entwicklungen, insbesondere der weit verbreiteten Erkenntnis der Finanzaufsichtsbehörden, dass der Klimawandel wesentliche finanzielle Risiken für die Wirtschaft birgt, und der neuen ESG-Berichterstattungspflichten, ist es jedoch unabdingbar, dass Verwaltungsräte Klimarisiken und -chancen in ihre Führungsaufgaben integrieren müssen.
Offenlegungspflichten der Verwaltungsräte und Klimawandel
Wie eingangs erläutert, trat die Revision des Obligationenrechts, die als Gegenvorschlag zur Initiative für verantwortungsvolle Unternehmen eingeführt wurde, am 1. Januar 2022 in Kraft. Die neuen Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts sehen zwei neue Verpflichtungen vor: Einerseits werden grosse Schweizer Unternehmen verpflichtet, einen allgemeinen ESG-Bericht zu erstellen, der die Risiken ihrer Geschäftstätigkeit in Bezug auf Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange, die Achtung der Menschenrechte und die Bekämpfung der Korruption sowie die dagegen ergriffenen Massnahmen aufzeigt. Unternehmen mit Risiken in den sensiblen Bereichen der Kinderarbeit und der sogenannten Konfliktmineralien müssen zudem besondere und weitreichendere Sorgfalts- und Berichtspflichten erfüllen. Der Bundesrat hat die Einzelheiten dieser besonderen Sorgfalts- und Meldepflichten in einer neuen Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit (VSoTr) festgelegt.13 Die neuen Anforderungen gelten erstmals für das im Jahr 2023 beginnende Geschäftsjahr. Die ersten Berichte auf der Grundlage des neuen gesetzlichen Rahmens für ESG-Berichterstattung und Sorgfaltspflichten müssen im Jahr 2024 für das Geschäftsjahr 2023 veröffentlicht werden.
Die allgemeine ESG-Berichtspflicht (Art. 964a-964c OR) gilt für Unternehmen des öffentlichen Interesses mit Sitz in der Schweiz, die zusammen mit den von ihnen kontrollierten in- und ausländischen Unternehmen (i) im Jahresdurchschnitt mindestens 500 Vollzeitstellen haben und (ii) in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren eine Bilanzsumme von mindestens 20 Millionen Franken oder einen Umsatz von 40 Millionen Franken aufweisen. Zu den Unternehmen des öffentlichen Interesses gehören neben den von der FINMA beaufsichtigten Finanzinstituten auch Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, die in der Schweiz oder im Ausland börsenkotiert sind, Anleihen ausstehend haben oder mindestens 20% der Aktiven oder des Umsatzes zur Konzernrechnung dieser Unternehmen beitragen. Unternehmen, die von einem Unternehmen kontrolliert werden, für welches die neuen Meldepflichten gelten oder die nach ausländischem Recht einer gleichwertigen Meldepflicht unterliegen, sind jedoch nicht verpflichtet, einen zusätzlichen Bericht zu erstellen.
Obwohl Schweizer Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen in der Regel nicht börsenkotiert sind, können die ESG-Berichtspflichten für solch eine Tochtergesellschaft gelten, wenn sie Anleihen ausstehen hat, es sei denn, eine direkte oder indirekte Muttergesellschaft unterliegt gleichwertigen Berichterstattungspflichten nach ausländischem Recht, wie beispielsweise der EU-Richtlinie über die nichtfinanzielle Berichterstattung oder die EU-Richtlinie über die Nachhaltigkeitsberichterstattung (siehe hierzu den obigen Abschnitt zur EU).
Der ESG-Bericht muss Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Geschäftstätigkeit des Unternehmens und die Auswirkungen seiner Aktivitäten auf die Umwelt zu verstehen (einschliesslich der CO2-Ziele). Zudem muss der Bericht Informationen über gesellschaftliche Belange in Bezug auf die Mitarbeiter, die Achtung der Menschenrechte und die Bekämpfung der Korruption in der gesamten Wertschöpfungskette aufweisen.14
Wie eingangs erwähnt, orientiert sich die ESG-Berichtspflicht an der EU-Richtlinie über die nichtfinanzielle Berichterstattung (Richtlinie 2014/95), und die nicht abschliessende Liste der Themen, die der Bericht abdecken muss, lehnt sich eng an dieses Modell an. Im Einzelnen muss der Bericht die folgenden Themen abdecken:
- das Geschäftsmodell des Unternehmens (Geschäftsmodell);
- die wichtigsten ESG-Risiken, die sich aus der eigenen Geschäftstätigkeit und, sofern relevant und angemessen, aus den Geschäftsbeziehungen, Produkten oder Dienstleistungen des Unternehmens ergeben (wesentliche Risiken und Handhabung dieser Risiken);
- die Massnahmen, die zur Bewältigung dieser ESG-Risiken verfolgt werden, einschliesslich der angewandten Due Diligence (Konzepte und Due Diligence Prozesse);
- das Ergebnis dieser Massnahmen (Ergebnisse); und
- die nichtfinanziellen Leistungsindikatoren im Zusammenhang mit der Reaktion des Unternehmens auf ESG-Risiken (wichtigste Leistungsindikatoren).
Wenn ein Unternehmen keine Richtlinien für bestimmte ESG-Risikobereiche hat, muss der Bericht eine Erklärung über die Gründe für diese Lücken enthalten (comply or explain). Die einzige vertretbare Erklärung, die man erwarten könnte, ist die Einschätzung, dass die Aktivitäten eines Unternehmens in einem bestimmten Bereich keinen Anlass zu Bedenken geben.
Der Bericht kann auf nationalen, europäischen oder internationalen Berichtsstandards beruhen, wie zum Beispiel den OECD-Leitsätzen für multinationale Unternehmen15 oder den Standards der Global Reporting Initiative (GRI).16 Darüber hinaus können die Unternehmen auch die von der EU herausgegebenen Leitlinien zur Methodik der Berichterstattung über nichtfinanzielle Informationen heranziehen.17 In diesen Leitlinien werden unter den oben genannten Überschriften die Aspekte, die der ESG-Bericht abdecken sollte, im Detail aufgeführt.
Darüber hinaus hat der Bundesrat, wie oben erwähnt, die Anforderungen an die klimabasierte Berichterstattung inzwischen in einer Verordnung konkretisiert.18 Gemäss dieser Verordnung wird davon ausgegangen, dass Unternehmen ihre klimabasierten Berichtspflichten erfüllen, wenn sie den Empfehlungen des TCFD gemäss Artikel 3 der Verordnung folgen. Diese Annahme hindert die Unternehmen nicht daran, über die Auswirkungen des Klimas auf ihre Geschäftstätigkeit und die Auswirkungen ihrer Geschäftstätigkeit auf das Klima auf andere Art und Weise zu berichten, insbesondere indem sie sich auf andere Leitlinien oder Standards stützen. In einem solchen Fall muss das Unternehmen jedoch ausdrücklich nachweisen, dass es der Verpflichtung zur Berichterstattung über Klimafragen nachkommt oder erklären, warum es keine Richtlinien hat, die sich mit klimabezogenen Fragen befassen (comply or explain).
Der Bericht kann in einer der Schweizer Landessprachen (d.h. Deutsch, Französisch oder Italienisch) oder in Englisch verfasst werden. Er muss vom Verwaltungsrat und der Generalversammlung genehmigt und der Öffentlichkeit während eines Zeitraums von zehn Jahren elektronisch zugänglich gemacht werden. Jedoch muss der ESG-Bericht, anders als der Jahresabschluss des Unternehmens, nicht geprüft werden.
Die Nichteinhaltung der neuen ESG-Berichterstattungspflichten kann strafrechtlich verfolgt werden. Die Nichteinhaltung umfasst die Aufnahme falscher Angaben in einen der neu geforderten Berichte, den allgemeinen ESG-Bericht und den Bericht über die Einhaltung der Sorgfaltspflichten im Bereich der Konfliktmineralien und Kinderarbeit, oder das Versäumnis, einen dieser Berichte herauszugeben, aufzubewahren oder zu veröffentlichen. Wird eine dieser Handlungen vorsätzlich begangen, beträgt die Geldstrafe bis zu 100'000 CHF, bei fahrlässiger Begehung bis zu 50'000 CHF.
Darüber hinaus könnte eine mangelhafte ESG Due-Diligence oder eine mangelhafte ESG Berichterstattung eine zivilrechtliche Haftung nach geltendem Recht auslösen, nämlich die Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern und Geschäftsleitung nach Artikel 754 des Schweizerischen Obligationenrechts.
Praktische Auswirkungen für Verwaltungsräte
Zusätzlich zu unserer ständigen Empfehlung, ein ausführlich dokumentiertes und wirksames allgemeines Compliance-Programm zu entwickeln und aufrechtzuerhalten, schlagen wir vor, dass die Verwaltungsratsmitglieder als Reaktion auf die in dieser Mitteilung dargelegten Entwicklungen den folgenden Punkten besondere Aufmerksamkeit schenken:
- Überprüfung und nötigenfalls Anpassung der Unternehmensführung, um eine angemessene Führung auf Verwaltungsratsebene in Bezug auf klimabezogene Risiken sicherzustellen, einschliesslich der negativen Auswirkungen, welche die Aktivitäten des Unternehmens verursachen können, und der rechtlichen Risiken, denen das Unternehmen ausgesetzt sein kann;
- Benennung einer oder mehrerer verantwortlichen Funktion(en), welche die zunehmende Zahl von Gesetzen und Vorschriften im Bereich des Klimarisikomanagements sowohl in der Schweiz als auch in den Auslandsmärkten ihrer Unternehmen überwachen und kontinuierlich dazu beraten;
- Delegierung der Ermittlung und Bewertung von Klimarisiken an ein klar definiertes Team in der Geschäftsleitung, welches direkt dem CEO und dem Verwaltungsrat unterstellt ist und die Aufgabe hat, alle wichtigen Funktionen zusammenzubringen, einschliesslich der rechtlichen und/oder Compliance-Funktion, des Risikomanagements, der strategischen Planung, der Rechnungsprüfung, der Vergütung, der Personalabteilung, der Beziehungen zu Investoren, der Beziehungen zu den Interessengruppen usw.;
- Überprüfung und nötigenfalls Anpassung der Richtlinien und Verfahren für das klimabezogene Risikomanagement in der gesamten Lieferkette und im Vertriebsnetz des Unternehmens, einschliesslich verbundener Unternehmen und Dritter, auf der Grundlage einer soliden Risikobewertung. Erweiterung und Vertiefung des Rahmens für die Sorgfältigkeitsprüfung von Zwischenhändlern, um klimabezogene Risikofaktoren zu berücksichtigen, und zwar auf den Ebenen 2 und 3 der Lieferketten ihrer Unternehmen; und
- Berichterstattung über klimabezogene Risikofaktoren und die Massnahmen, die die Verwaltungsratsmitglieder zur Bewältigung dieser Risiken ergreifen, überprüfen und gegebenenfalls anpassen. Einführung interner Sicherungsprozesse in Bezug auf die Berichterstattung.
Mitwirkende:
- Corinne Nacht, Baker McKenzie Switzerland
- Philippe Reich, Baker McKenzie Switzerland
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