La Loi canadienne sur la responsabilité en matière de carboneutralité, entrée en vigueur en juin 2021, entérine dans la loi canadienne l’engagement du gouvernement du Canada à atteindre la carboneutralité d’ici 2050.1 Misant sur les mesures figurant dans le plan climatique renforcé du Canada2 de 2020 et le Cadre pancanadien3 de 2016, le Canada a annoncé, en 2022, son Plan de réduction des émissions du Canada pour 2030 qui fournit une feuille de route décrivant la manière dont le Canada atteindra sa cible revue à la hausse au titre de l'Accord de Paris visant à réduire ses émissions de 40% à 45% sous les niveaux de 2005 d'ici 20304. Le Canada a aussi adopté une loi sur la tarification du carbone, la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre5, que la Cour Suprême du Canada a considérée comme constitutionnellement valide en 2021.6 En novembre 2022 le gouvernement canadien a publié sa première Stratégie nationale d’adaptation pour le Canada pour consultation, annonçant une approche globale de l’adaptation au climat en encourageant le secteur privé à s’adapter aux impacts des changements climatiques.7
Les organismes de réglementation fédérale ont reconnu que l’échec du Canada à prendre des mesures pour lutter contre les changements climatiques représente un risque pour l’économie canadienne. En mars 2023, le Bureau du Surintendant des Institutions Financières (BSIF) a mis en vigueur la ligne directrice B-15 sur la gestion des risques climatiques, instaurant des obligations d’informations en matière de changement climatique conformément au cadre élaboré par le Groupe de travail international sur l’information financière relative aux changements climatiques (GIFCC) et en exigeant plus de 400 institutions financières d'élaborer des plans de transition8. La ligne directrice s’appuie sur les résultants d’un programme pilote mené par la Banque du Canada et le BSIF, qui a examiné l’analyse de scénarios et les simulations de crise en ce qui concerne les risques financiers liés au climat.9 Le BSIF a également publié une étude en 2021 reconnaissant que les risques de transition liés au climat peuvent entraîner une baisse de la rentabilité, des actifs échoués, l’incapacité à rembourser des prêts et/ou à attirer des investissements et une perte de capitalisation boursière.10
Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM), une coalition de tous les organismes provinciaux et territoriaux de réglementation des valeurs mobilières, ont publié le Projet de Règlement 51-107 sur l’information liée aux questions climatiques11, aligné au cadre du GIFCC. Les ACVM ont terminé une période de consultation sur le projet d'instrument national et étudient actuellement l’impact que les développements internationaux pourraient avoir sur son règlement final, notamment el projet de la Securities and Exchange Commission des États-Unis sur les informations liées au climat et la proposition de normes comptables pour la divulgation d’informations financières liées à la durabilité et la proposition de normes spécifiques de divulgation liée au climat de l’International Sustainability Standards Board (ISSB).12 À compter d’avril 2023, un nouveau Conseil canadien des normes d’information sur la durabilité (CCNID) collabore avec l’ISSB pour soutenir l’adoption des normes de l’ISSB au Canada et faciliter l’interopérabilité entre les normes de l’ISSB et toutes les normes à venir du CCNID.13
En mars 2023, le Conseil d'action en matière de finance durable (CAFD) du gouvernement canadien a publié une feuille de route pour la finance verte et durable, qui comprendra un Conseil de la taxonomie et des groupes consultatifs de groupes financiers, gouvernementaux à plusieurs niveaux, autochtones et de la société civile.14 L’objectif de la taxonomie est de s’appuyer sur des données scientifiques et de favoriser l’émission d’instruments financiers verts et de transition conformes à l’objectif du Canada d’atteindre zéro émission nette d’ici 2050 et à l’engagement pris à Paris de maintenir l’augmentation de la température mondiale en dessous de 1,5°C (sur la base des niveaux préindustriels) pour toutes les émissions des champs d’application 1, 2 et 3. Pour être éligibles à la taxonomie, les entreprises doivent se fixer des objectifs de zéro émission nette, entreprendre une planification de la transition et divulguer l’information liée au climat de manière efficace. Elles doivent utiliser le cadre de catégorisation pour déterminer si le projet répond aux critères d’éligibilité « vert » ou de « transition » de la taxonomie et s’il est, par défaut, inéligible. Les entreprises doivent évaluer le projet en fonction des critères « ne pas causer de préjudice significatif » pour s’assurer que le projet ne nuit pas à d’autres objectifs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG).
En juin 2022, l'Association canadienne des organismes de contrôle des régimes de retraite (ACOR) a publié le projet de "Ligne directrice de l’ACOR Considérations Environnementales, Sociales et de Gouvernance dans la Gestion des Régimes de Retraite", qui stipule que dans le cadre de leurs obligations fiduciaires, les administrateurs de régimes de retraite doivent tenir compte des caractéristiques environnementales, sociales et de gouvernance (ESG), y compris le risque climatique, qui peuvent avoir une incidence importante sur le profil risque-rendement financier des placements du fonds de retraite. Les administrateurs de régimes de retraite, dans le cadre de leur devoir de diligence, doivent évaluer si leurs pratiques de gouvernance, de gestion des risques et de prise de décision en matière d'investissement sont suffisantes pour identifier et répondre aux informations climatiques et autres informations ESG importantes d'une manière proportionnée à leurs régimes et appropriée à leurs convictions en matière d'investissement15.
Le budget 2023 du gouvernement fédéral comprenait d'autres politiques et mesures visant à accélérer la transition vers une économie nette zéro, notamment : 8 milliards de dollars d’investissements à grande échelle dans les technologies propres; 4,2 milliards de dollars pour son Fonds pour une économie à faibles émissions de carbone qui soutient l’installation de technologies de réduction des émissions; 3,8 milliards de dollar pour la Stratégie canadienne sur les minéraux critiques; 5,4 milliards de dollars pour rendre les véhicules zéro émission plus abordables et encourager l’investissement dans la production de carburant propre; 33,5 milliards de dollars d’investissement en infrastructures de transport public; et 35 milliards de dollars pour la Banque canadienne de l’infrastructure afin d’attirer des capitaux privés pour des projets d’infrastructures majeurs.16
En bref, les actions et les politiques réglementaires et gouvernementales concernant les risques et les impacts des changements climatiques indiquent qu'il s'agit de risques financiers importants pour les entreprises.
Devoirs des administrateurs et changement climatique
La Loi canadienne sur les sociétés par actions et les lois sur les sociétés sœurs dans les provinces et territoires codifient et renforcent les obligations de loyauté et de diligence des administrateurs en common law. L'obligation de loyauté imposée par la loi aux sociétés exige que les administrateurs et les dirigeants d'une société agissent « avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société ».17 La Cour suprême du Canada a statué que les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir « avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente ».18Le tribunal s'en remettra à l'appréciation commerciale raisonnable des administrateurs qui ont été dûment diligents dans leur surveillance de la société.19
En juin 2020, Carol Hansell, experte en gouvernance de conseils d'administration, a publié un avis juridique sur les obligations des administrateurs en matière de changements climatiques en vertu du droit canadien.20L'avis juridique identifie à la fois l'obligation fiduciaire de loyauté 21des administrateurs et leur devoir de diligence 22comme nécessitant un engagement et une prise en compte des risques liés au climat. Afin de s'acquitter de leur obligation d'agir au mieux des intérêts de la société, les administrateurs doivent tenir compte des intérêts à long terme de la société et, à cette fin, de tout risque environnemental.23Le devoir de diligence des administrateurs exige qu'ils sollicitent des rapports et des recommandations de la direction et de sources externes sur le risque lié au climat, si nécessaire, et qu'ils soient convaincus que la société aborde le risque lié aux changements climatiques de manière appropriée.24L'avis juridique de Hansell, mis à jour en 2022, observe que l'obligation des administrateurs de prendre en compte les implications du risque lié aux changements climatiques est fondée sur les devoirs de chaque administrateur envers la société, et qu'en gérant ou en supervisant la gestion du risque, les administrateurs doivent respecter la norme objective de ce qu'une personne raisonnablement prudente ferait dans des circonstances comparables; ils doivent demander des rapports et des recommandations à la direction et à des sources externes si nécessaire et s'assurer que la société traite le risque lié aux changements climatiques de manière appropriée.25
Le BSIF a également publié un rapport dans lequel il reconnaît que les administrateurs des institutions financières fédérales et les fiduciaires des caisses de retraite fédérales ont l'obligation fiduciaire de déterminer et de gérer les risques climatiques dans le cadre de leurs obligations prudentielles, et que le fait de ne pas le faire peut entraîner des risques de responsabilité.26
Obligations de divulgation des administrateurs et changement climatique
Les autorités canadiennes de réglementation des valeurs mobilières ont fait savoir que le risque lié aux changements climatiques est désormais largement reconnu comme un problème commercial courant et que les entreprises doivent divulguer les risques climatiques importants et la manière dont elles les abordent.27Un rapport des ACVM indique que malgré les incertitudes potentielles et l'horizon temporel plus long associés aux risques liés aux changements climatiques, les conseils d'administration et la direction doivent prendre les mesures appropriées pour comprendre et évaluer la matérialité de ces risques pour leur entreprise.28L'avis 51-358 du personnel des ACVM - Déclaration des risques liés aux changements climatiques stipule que le comité de vérification et le conseil d'administration devraient recevoir une orientation et des informations appropriées pour aider les membres à comprendre les questions liées au climat propres au secteur29. Il suggère que le conseil se pose la question de savoir si les administrateurs ont reçu suffisamment d'information, y compris les évaluations de l'importance relative de la direction à l'égard des risques liés au climat de l'émetteur, pour superviser et examiner de façon appropriée l'évaluation de ces risques par la direction30. L'avis 51-358 du personnel des ACVM précise ce qui suit :
Pour apprécier l’importance relative à l’égard des risques liés au changement climatique, les émetteurs pourraient devoir adapter leurs approches actuelles d’évaluation des risques pour mieux saisir leurs répercussions potentielles ainsi que leur importance relative. Dans certains cas, ils pourraient devoir les ajuster afin de tenir compte de l’horizon temporel étendu de ce type de risques et de déterminer la manière efficace de les quantifier31.
Le projet de Règlement 51-107 sur l'information relative au climat des ACVM s'appliquera à tous les émetteurs assujettis32. Les obligations d'information portent sur les quatre éléments fondamentaux des recommandations du GIFCC : la gouvernance, la stratégie, la gestion des risques et les mesures et objectifs. En ce qui concerne la gouvernance, le Règlement 51-107 exigera des émetteurs assujettis qu'ils décrivent la surveillance par le conseil d'administration des risques et des opportunités liés au climat et le rôle de la direction dans l'évaluation et la gestion des risques et des opportunités liés au climat, indépendamment de l'importance relative33. En ce qui concerne la stratégie, les émetteurs assujettis seront tenus de décrire, lorsque cette information est importante : les risques et les opportunités liés au climat que l'émetteur a identifié à court, moyen et long terme, et l'impact des risques et des opportunités liés au climat sur les activités, la stratégie et la planification financière de l'émetteur34. En ce qui concerne la gestion des risques, les émetteurs assujettis devront décrire leurs processus d'identification, d'évaluation et de gestion des risques liés au climat, ainsi que la manière dont les processus d'identification, d'évaluation et de gestion des risques liés au climat sont intégrés dans la gestion globale des risques de l'émetteur35. Enfin, en ce qui concerne les paramètres et les objectifs, les émetteurs assujettis seront tenus de divulguer les paramètres utilisés par l'émetteur pour évaluer les risques et les opportunités liés au climat conformément à sa stratégie et à son processus de gestion des risques lorsque ces informations sont matérielles.
En vertu du projet de Règlement 51-107, les émetteurs doivent déclarer les émissions de gaz à effet de serre des champs d'application 1, 2 et 3 selon le principe « se conformer ou s’expliquer », bien que les ACVM examinent la possibilité de rendre obligatoire la déclaration des émissions du champ d'application 136. Les émetteurs seront également tenus de divulguer les objectifs qu'ils utilisent pour gérer les risques et les opportunités liés au climat et la performance par rapport aux objectifs lorsque cette information est importante37. La finalisation du règlement 51-107 a été reportée à 2023 afin que les organismes de réglementation des valeurs mobilières puissent aligner leurs exigences sur les nouvelles normes proposées par l’ISSB et le CNNID.
L'avis Hansell a conclu que les obligations de divulgation des sociétés publiques en vertu de la législation sur les valeurs mobilières s'étendent à la divulgation des risques (et des opportunités) liés au climat et que les administrateurs doivent savoir que leurs décisions concernant la divulgation en vertu de la législation sur les valeurs mobilières ne sont pas protégées par la règle de l'appréciation commerciale38.
Dispositions supplémentaires pour les institutions financières
Tel qu’indiqué ci-dessus, la ligne directrice B-15 du BSIF sur la gestion des risques climatiques est entrée en vigueur en mars 2023. La ligne directrice du BSIF s’applique aux institutions financières fédérales (IFF), y compris les banques et les compagnies d’assurance. La ligne directrice stipule que le BSIF s’attend à ce que les IFF : mettent en place des structures de gouvernance et de gestion appropriées pour gérer les risques liés au climat; intègrent les implications des risques liés au climat dans leurs modèles d’affaires et leur stratégie; effectuent des analyses de scénarios pour évaluer l’impact des risques liés au climat sur leur modèles d’affaires et leur stratégie; et maintiennent des réserves de capital et de liquidités suffisantes pour leurs risques liés au climat. La ligne directrice du BSIF exige également des IFF qu’elles évaluent et mesurent leur capital disponible pour se protéger contre les risques importants, y compris les risques liés au climat, et quelles reflètent leurs évaluations dans le processus d’évaluation interne de l’adéquation des fonds propres (ICAAP) des banques ou dans l’évaluation interne des risques et de la solvabilité (ORSA) des assureurs, ainsi que l’adéquation de leurs liquidités pour se protéger contre des événements de stress climatique graves, mais plausibles, propres aux IFF et à l’ensemble du marché.39
Risque lié à la biodiversité Le Canada abrite environ 10% de la couverture forestière mondiale et 25% des zones humides de la planète.40 La CCLI a publié un rapport sur la façon dont les entreprises au Canada et dans d’autres juridictions peuvent dépendre de la biodiversité pour le fonctionnement de leurs modèles d’affaires.41 En particulier, les risques liés à la biodiversité peuvent constituer des risques financiers importants que les conseils d’administration sont tenus d’examiner dans le cadre de leurs fonctions. Le Canada accueille le siège de l’ISSB et s’apprête à imposer des obligations de divulgations alignées avec le cadre du GIFCC.42 L’Office d'investissement du Régime de pensions du Canada reconnait que la biodiversité est un des facteurs qui redéfinissent les risques et opportunités en matière d’environnement.43 En 2020, les rapports ESG de 38% des émetteurs canadiens ont abordé la biodiversité.44 Comme en témoigne la jurisprudence, les tribunaux canadiens ont fait preuve d’une évolution positive dans la réflexion et l’examen judiciaires concernant la gestion des risques par les administrateurs, les manquements à l’obligation d’information résultant de l’absence de gestion des risques,45 la divulgation des risques environnementaux,46 et la responsabilité des sociétés actives au Canada par rapport aux activités de leurs filiales dans d’autres juridictions.47 Le système juridique canadien a également reconnu les titres autochtones et la relation culturelle avec la terre (bien que la manière dont cette reconnaissance est mise en œuvre dans des cas spécifiques soit encore une question d’actualité dans les tribunaux),48 et a adopté une législation fédérale reconnaissant la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones.49 Un conseil local autochtone et une municipalité ont reconnu les droits et la personnalité juridique de la rivière Magpie (Muteshekau-shipu) dans le nord du Québec.50 Neuf droits ont été établis pour la rivière Magpie, notamment le droit de vivre, d’exister et de couler, le droit d’être préservé et protégé et le droit d’intenter une action en justice, telle que la protection de la rivière d’éventuels projets industriels.51 Il y a également eu un certain nombre de développements concernant la personnalité juridique du fleuve Saint-Laurent, notamment une résolution adoptée par l’Assemblée des Premières nations du Québec-Labrador et l’introduction d’un projet de loi privé visant à introduire des droits juridiques privés pour le fleuve.52 En 2022, le Canada a accueilli la 15e Conférence des parties (COP15) à la Convention des Nations unies sur la diversité biologique (CDB) et a adopté le Cadre mondial pour la biodiversité de Kunming-Montréal, qui vise à sauvegarder la nature et à stopper et inverser la perte de biodiversité en partenariat avec les Peuples autochtones et d'autres parties prenantes, en plaçant la nature sur la voie du rétablissement d'ici 2050 et en s'engageant à conserver 30 % des terres et des océans d'ici à 2030.53 Tous ces facteurs indiquent que la protection de la biodiversité est importante au Canada et que la perte de la biodiversité pourrait constituer un risque auquel les administrateurs doivent prêter attention. |
Implications pratiques pour les administrateurs
Étant donné que le Canada a adopté une approche des obligations des administrateurs, à la fois par la loi et par les avis de la Cour suprême du Canada, d’agir dans le meilleur intérêt de l’entreprise, en tenant compte des intérêts des multiples parties prenantes et de l’environnement; étant donné l’orientation des ACVM selon laquelle les risques climatiques importants doivent être divulgués en vertu de la législation actuelle sur les valeurs mobilières et étant donné les nouvelles lignes directrices fédérales exigeant des plans de transition et la divulgation pour les institutions financières, les conseils d’administration bien conseillés:
- délégueront l'identification et l'évaluation des risques climatiques à une équipe de direction clairement identifiée qui rendra directement compte au PDG et au conseil d'administration, en gardant toujours à l'esprit que les administrateurs conservent la responsabilité fiduciaire globale de la surveillance de l'identification et de la gestion des risques et des opportunités liés au climat;54
- inscriront à l'ordre du jour du conseil d'administration, dès que possible, un processus visant à lancer l'élaboration d'une feuille de route pour la transition climatique jusqu'en 2050, avec des objectifs transparents de neutralité ou de réduction des émissions de carbone, ainsi que des objectifs intermédiaires clairs pour 2040, 2030 et le plan stratégique pluriannuel actuel, et feront ensuite régulièrement rapport au conseil d'administration;
- délégueront au(x) comité(s) approprié(s) du conseil d'administration, tels que le comité des risques, le comité d'audit, le comité juridique et de gouvernance, le comité des scénarios/stratégie, le comité des nominations/rémunération ou le comité de durabilité/responsabilité d'entreprise la tâche de traduire la stratégie à long terme en un processus décisionnel clair pour chaque aspect pertinent pour chaque comité;
- envisagerons d'aligner la rémunération des cadres supérieurs sur l'atteinte des objectifs et des calendriers de la société pour la transition vers des émissions nettes nulles; et
- discuteront avec un avocat spécialisé en divulgation, afin d'élaborer un plan d'engagement et de communication externe et assureront une divulgation rigoureuse des valeurs mobilières.
Contributeurs:
- Dre Janis Sarra, Professeure de droit, Université de Colombie Britannique, Initiatice canadienne de droit climatique
- CCLI
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