“El cambio climático y la degradación ambiental representan retos importantes y crecientes a nivel nacional y global y conllevan riesgos, pero también oportunidades para el sistema financiero.
Los diversos eventos climáticos catastróficos, agudos o crónicos y la degradación de los ecosistemas afectan la productividad, [por lo que] los bancos centrales y los organismos supervisores deben incentivar y procurar que el sistema financiero sea cada vez más consciente y resiliente ante estos riesgos.
Los bancos centrales y los organismos supervisores deben incentivar y procurar que el sistema financiero sea cada vez más consciente y resiliente ante estos riesgos.”
Alejandro Díaz de León, Gobernador del Banco de México
Ciudad de México, 19 de noviembre de 2021
XLIX Convención Nacional del IMEF
“queremos impulsar una agenda donde establezcamos criterios para la movilización de capital con criterios sustentables, no sólo verdes, sino también, enfocados a cerrar brechas sociales”.
Debemos avanzar hacia las finanzas sostenibles para movilizar recursos que permitan enfrentar los riesgos del cambio climático y alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible.
“Quisiéramos que en el mediano y largo plazo México empiece a movilizar capital para movernos más rápido a una senda de crecimiento verde, que los bancos hagan una divulgación de información sobre riesgos asociados a cambio climático pero que también evalúen el impacto de cambio climático en sus proyectos y cartera”
Gabriel Yorio, Subsecretario de Hacienda y Crédito Público de los Estados Unidos Mexicanos
Ciudad de México, 20 de noviembre de 2020
XLVIII° Convención del Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas
En noviembre de 2022, México presentó su Contribuciones Determinadas a nivel Nacional (NDC, por sus siglas en inglés) actualizada a la CMNUCC1. Bajo la NDC actualizada, México se comprometió a un objetivo incondicional de reducción del 35% de las emisiones de gases de efecto invernadero (30% con recursos propios y un 5% adicional de apoyo internacional acordado) para 2030 y entre un 36% y un 40% dependiente del apoyo internacional adicional, en comparación con una base de referencia "sin cambios".
El Banco de México (Banxico) es miembro fundador de la Red de Bancos Centrales y Supervisores para Enverdecer el Sistema Financiero.2 En 2020, Banxico propuso la creación del Comité de Finanzas Sostenibles dentro del Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero en México, el cual es presidido por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.3 El Comité se encarga de asuntos como la optimización de las divulgaciones climáticas y la creación de una taxonomía para las finanzas sostenibles. Banxico también preside un programa de capacitación y educación financiera en materia de divulgación y riesgos ASG dirigido a las instituciones financieras y a los participantes en los mercados financieros, elaborando un marco para los riesgos macro-financieros relacionados con el cambio climático, y ha creado la Dirección de Análisis y Políticas de Riesgos Ambientales y Sociales, que trabaja con diversas entidades para crear normativas de sostenibilidad, además de otras actividades que le han sido encomendadas. Los efectos de las actividades del Comité incluyen, entre otros: (i) desarrollar una nueva regulación para las entidades financieras y no financieras; (ii) el desarrollo de una taxonomía financiera sostenible que favorezca el desarrollo sostenible en las actividades y servicios realizados en el sistema financiero; (iii) la integración de los factores de riesgo climático y de ASG en las actividades de supervisión y de los mercados financieros, (iv) la mejora de la cantidad y la calidad de las divulgaciones e informes de las instituciones financieras y no financieras, (v) y la habilitación de condiciones para aumentar la movilización de capital sostenible.4
Durante 2022, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) trabajó en la evaluación de la integración de las divulgaciones ASG en la toma de decisiones financieras, y participó en los grupos y líneas de trabajo de las principales iniciativas y organismos internacionales en materia de sustentabilidad. La CNBV también ha coordinado el Grupo de Trabajo de Divulgación de Información y Adopción de Estándares ASG, cuyo objetivo es analizar y potencialmente adoptar marcos de divulgación no financiera relacionados con indicadores ASG.5
En adición a lo anterior, en marzo de 2023 ante la Convención Bancaria, se presentó la Taxonomía Sostenible de México, un sistema que tiene como objeto clasificar y promover actividades económicas y financieras que contribuyen al desarrollo sostenible y al logro de los objetivos ambientales, climáticos y sociales de México. Actualmente, el uso de este sistema es voluntario, No obstante, se espera que proporcione un marco influyente para orientar los flujos de capital en las jurisdicciones centradas en la sostenibilidad.
Los deberes de los administradores y el cambio climático
Los deberes y responsabilidades de los administradores están regulados por diferentes marcos jurídicos, según se trate de empresas privadas no reguladas, de empresas bursátiles que cotizan en bolsa o empresas reguladas, así como de instituciones financieras.
A. Sociedades mercantiles
La Ley General de Sociedades Mercantiles regula el gobierno corporativo en las empresas privadas no reguladas, estableciendo el rol, los deberes, las obligaciones, las facultades y la responsabilidad de sus administradores.
La responsabilidad de los administradores de acuerdo con la Ley General de Sociedades Mercantiles es tripartita. Los administradores son responsables por el incumplimiento de: (i) sus obligaciones estatutarias; (ii) sus obligaciones a las disposiciones legales y regulatorias aplicables; y (iii) las obligaciones inherentes a su función como administradores de la sociedad.
Los administradores no sólo tienen la responsabilidad de cumplir con los deberes objetivos establecidos en los estatutos de la sociedad y las leyes y reglamentos que le son aplicables, sino que también tienen el deber fiduciario de cumplir con todas aquellas obligaciones inherentes a su responsabilidad de gestionar la sociedad.
De acuerdo con el artículo 142 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los administradores son mandatarios de la sociedad. De conformidad con dicho mandato, se establece una relación de comisión mercantil que conlleva responsabilidades particulares entre los administradores y los accionistas.
El concepto legal de mandatario en derecho mercantil está regulado en el Título Tercero del Código de Comercio bajo el concepto de "comisión mercantil". De acuerdo con los artículos 286 y 287 del Código de Comercio, el comisionista debe seguir las instrucciones de su comitente; en caso de que no existan instrucciones expresas, el comisionista debe consultar con el comitente, y si ello no es posible, el comisionista "... actuará con prudencia, cuidando de los negocios como si fueran propios". Los deberes del administrador implican una responsabilidad personal y exigen la máxima diligencia.
De acuerdo con el artículo 157 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los administradores "tienen las responsabilidades inherentes a su cargo". Los accionistas son los mandantes de los administradores, quienes les otorgan el mandato de gestionar la empresa. Por lo tanto, el consejo de administración es responsable ante los accionistas y sólo éstos y la sociedad tienen derecho a exigir a los administradores una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus deberes.
Los tribunales mexicanos han emitido precedentes (tesis aisladas) persuasivos (no vinculantes) que proporcionan orientación sobre lo que debe interpretarse como las obligaciones inherentes a los administradores. Los precedentes proporcionan un criterio para confirmar si los administradores han cumplido con sus deberes fiduciarios. En este sentido, la regla general es que los administradores deben de actuar conforme a las instrucciones expresas que reciban , de no existir éstas o ser insuficientes, deberán atender a asesorías y consultas adecuadas, y ante la imposibilidad de éstas, el administrador debe obrar prudentemente y con el cuidado exigible para los propios negocios. Considerando que los administradores son los representantes legales de la sociedad y que su autoridad está conferida en los estatutos, su facultad está constreñida al objeto social de la sociedad.
El precedente aclara además que si los administradores incumplen con dichos criterios y por lo tanto, a sus deberes de prudencia y cuidado y existe una relación de causalidad entre la conducta de los administradores –que puede ser de acción u omisión- y un daño o pérdida de utilidades a la sociedad, entonces los actos del administrador son ilícitos y el administrador es responsable por los daños que cause.
En virtud de estos precedentes y del desarrollo de una doctrina sobre el alcance de los deberes fiduciarios de los administradores y, en particular, de los deberes de diligencia y cuidado, se desprende que los administradores son responsables de los daños causados a la sociedad por sus acciones u omisiones; no obstante lo anterior, los administradores están exentos de responsabilidad si (i) recibieron instrucciones expresas de los accionistas, (ii) si actuaron con base en un asesoramiento adecuado y después de haber realizado las consultas pertinentes sobre la forma en la que deben actuar, o (iii) si actuaron con prudencia y con el máximo cuidado.
La legislación mexicana no establece parámetros objetivos en cuanto al alcance de los deberes fiduciarios. El alcance de los deberes fiduciarios de los administradores, por ejemplo, en lo que respecta a tener una perspectiva de largo o mediano plazo, es relativo, y dependería de la industria o negocio en cuestión y de los riesgos específicos a los que está sujeto el negocio.
Hay ciertas industrias y regiones en México que son altamente susceptibles a los efectos físicos del cambio climático. Estos efectos físicos al cambio climático son hechos notorios, ya que son ampliamente conocidos y documentados, por ejemplo, en publicaciones de Banxico y otras fuentes autorizadas; por lo tanto, ningún directivo podría alegar razonablemente que desconocía este riesgo. Con base en los precedentes mexicanos, los hechos notorios son aquellos que por el conocimiento humano se consideran ciertos e indiscutibles, ya sea que pertenezcan a la historia, a la ciencia, a la naturaleza, que estén relacionados con la vida pública actual o con circunstancias de un lugar determinado que sean bien conocidas. Por lo tanto, se desprende que tales riesgos se considerarán importantes para las decisiones tanto a corto como a largo plazo, y que los administradores serán responsables de darles la debida consideración en su supervisión de la gestión de riesgos y la planificación estratégica.
Teniendo en cuenta que las investigaciones científicas y evidencia es clara respecto a los efectos irreversibles de estos riesgos físicos y a la necesidad de reducir los riesgos de transición y por la responsabilidad que deviene de los cambios relacionados con el medio ambiente, consideramos que los administradores que no tengan en cuenta los riesgos y las oportunidades resultantes de los efectos que tendrá el cambio climático en las operaciones, las finanzas, el crédito, el mercado, la liquidez, la rentabilidad y la reputación de sus empresas están incumpliendo sus deberes fiduciarios, y pueden ser considerados responsables de los daños y pérdidas ocasionados.
La responsabilidad de los administradores está condicionada a que la empresa sufra los efectos negativos del cambio climático y los daños o pérdidas ocasionados por el mismo. El hecho de que estos efectos negativos no se hayan materializado podría impedir que los administradores tomen medidas inmediatas o sean conscientes de su deber fiduciario a largo plazo; sin embargo, la falta de conciencia de los administradores sobre la necesidad urgente de tomar medidas inmediatas y ambiciosas no les exime de su responsabilidad, al ser un hecho notorio considerando que la información sobre el cambio climático es de todos conocida.
Para ilustrar lo anterior, podemos considerar los siguientes casos:
- Los huracanes, las sequías, los deslizamientos de tierra, las temperaturas extremas, las lluvias torrenciales, las inundaciones y los incendios que han venido en aumento en México, incluyendo, por ejemplo:
- El desbordamiento del río Tula.
- La pérdida del glaciar Ayoloco del volcán Iztaccíhuatl.
- Las inundaciones en el Estado de México, Jalisco y Chihuahua en 2021.
- Sequía de presas en gran parte del país, como el lago de Cuitzeo en Michoacán.
- Incendios que consumieron 617,142 hectáreas en 2021, lo que representa casi el doble de la cifra del año anterior.
- En 2021, los incendios consumieron 7,000 hectáreas de bosque en Coahuila y Nuevo León.
- La temporada de ciclones tropicales en el Atlántico rompió un récord con un total de 30 huracanes.
Estos casos tuvieron un impacto en múltiples sectores en México y fueron causados por el cambio climático, lo que afectó operaciones, finanzas y rentabilidad de múltiples empresas. Los administradores debieron tomar medidas para compensar los efectos de estos sucesos, aunque no reconocieran que dichos sucesos son causados por el cambio climático. La falta de interés y reconocimiento de estos eventos como consecuencia del cambio climático podría hacer responsables a los administradores de sus omisiones en la identificación e implementación de medidas para reducir los riesgos de transición.
- El caso del sector turístico en ciertas zonas costeras del sureste de México, donde el aumento del nivel del mar tendrá muy probablemente un impacto importante en dichas zonas para el año 2050. En estos casos, los administradores de, por ejemplo, las empresas que desarrollan infraestructuras hoteleras deben tener en cuenta los efectos del cambio climático y el aumento del nivel del mar, para tomar decisiones a mediano y largo plazo. Si los administradores no tienen en cuenta un riesgo tan importante en su proceso de toma de decisiones, pueden resultar responsables por la omisión en la adopción de medidas para prevenir los daños que cause el aumento del nivel del mar en la empresa.
Como se ha señalado, la responsabilidad no se actualiza hasta el momento en que la empresa sufre daños o pérdidas y exista un vínculo causal entre los actos u omisiones de los administradores y los daños o pérdidas sufridos por la empresa. En la medida en la que los efectos directos e indirectos del cambio climático se manifiesten en las operaciones, las finanzas y la rentabilidad de las empresas, los administradores serían responsables si incumplieron con los criterios que les imputan responsabilidad analizados anteriormente, y exista un vínculo causal entre la conducta (acción u omisión) del administrador y los daños y perjuicios sufridos por la empresa.
Empresas privadas no reguladas
La Ley General de Sociedades Mercantiles no explica qué ha de entenderse por "actuar con prudencia y con la máxima diligencia"; sin embargo, en la medida en la que la Ley del Mercado de Valores aclara el significado del deber de diligencia y deber de lealtad para los administradores de las empresas bursátiles, éstos son deberes implícitos para los administradores de las empresas privadas no reguladas, y puede ser razonable interpretar dichas definiciones como el establecimiento de un estándar válido para sus deberes de administrador bajo la Ley General de Sociedades Mercantiles, tal y como se ha expuesto anteriormente y en los precedentes judiciales.
Empresas bursátiles
El gobierno corporativo de las sociedades bursátiles está principalmente regulado por la Ley del Mercado de Valores.
La Ley del Mercado de Valores regula expresamente los deberes de diligencia y lealtad de los administradores de las empresas bursátiles, y como se ha explicado anteriormente, el alcance de los deberes de diligencia y de lealtad pueden utilizarse para interpretar el alcance y la extensión de la obligación de los administradores de actuar con prudencia y con la máxima diligencia, como deberes expresos de los administradores.
De acuerdo con la Ley del Mercado de Valores:
- El deber de diligencia exige actuar de buena fe y en el mejor interés de la empresa; estar debidamente capacitado, preparado e informado en relación con todos los aspectos que sean relevantes para el correcto funcionamiento de la empresa; y utilizar los recursos y la organización del negocio para lograr la mayor eficiencia posible en su funcionamiento y en la gestión de los riesgos financieros; y
- El deber de lealtad se refiere a anteponer en todo momento los intereses de la empresa, lo que incluye, entre otras cosas, la obligación inherente de mantener la confidencialidad de la información de la empresa y de tomar decisiones exentas de conflictos de intereses.
B. Empresas reguladas
El gobierno corporativo de las entidades reguladas, como las instituciones financieras, está sujeto a una regulación específica prevista en la ley aplicable a la respectiva entidad.
Los deberes fiduciarios también son aplicables a las empresas reguladas en relación con su normativa específica.
A la fecha de redacción de este informe, no existe una regulación expresa sobre las obligaciones de las entidades financieras o de sus administradores para hacer frente a los riesgos ambientales, con la notable excepción de que las Administradoras de Fondos Para el Retiro (AFOREs) están sujetas a la obligación de evaluar los factores Ambientales, Sociales y de Gobernanza (ASG) en sus inversiones a partir de enero de 2022.
C. Deberes extracontractuales
Los deberes fiduciarios descritos anteriormente son en todos los casos deberes contractuales, ya que derivan de la relación contractual entre los accionistas y los administradores, y por lo tanto, sólo los accionistas y la sociedad tienen derecho a exigir una indemnización si los administradores incumplen sus deberes causando un perjuicio económico a la sociedad.
El derecho mexicano también contempla la responsabilidad extracontractual que se puede atribuir a los administradores por el incumplimiento de la ley o de las buenas costumbres, con base en el artículo 1910 del Código Civil Federal. Adicionalmente, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la obligación general del sector privado de actuar con "responsabilidad social", al señalar en su artículo 25 que "Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado ..."
Desde el punto de vista ambiental, México cuenta con legislación que impone sanciones a las empresas que dañen el medio ambiente, ya sea por acción u omisión de su consejo de administración. El artículo 24 de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental señala que las empresas son responsables del daño ambiental causado por sus administradores, funcionarios, y empleados, y cualquier persona que controle las operaciones de la empresa si omiten o actúan dentro de sus facultades en representación de la empresa, o cuando ordenan o acuerdan acciones que dañan el medio ambiente.
Con independencia de las obligaciones contractuales que les impongan los estatutos de las sociedades en las que ejercen como administradores, éstos deben actuar en todo momento conforme a las buenas prácticas y asumiendo su responsabilidad social.
A la fecha de redacción de este documento, no existen precedentes judiciales ni criterios sobre lo que debe considerarse como buenas prácticas o asunción de la responsabilidad social.
La Ley General de Sociedades Mercantiles establece que los administradores deben presentar un informe financiero anual a los accionistas, que incluya los estados financieros e información que describa el estado financiero de la empresa.6 No existe una obligación expresa de divulgar información sobre los posibles riesgos climáticos; sin embargo, dicha obligación puede inferirse como parte del deber fiduciario de cuidado, y en la medida en que los riesgos del cambio climático se consideren razonablemente importantes para el negocio y el objetivo de la empresa, como ocurre cada vez más.
En el caso de las empresas bursátiles, conforme a la Ley del Mercado de Valores, los administradores deben revelar al público en general la información o hechos relevantes. La legislación no establece expresamente la obligación de revelar los riesgos relacionados con el cambio climático, pero deben ser revelados en la medida en la que éstos se consideren hechos materiales. La omisión de cualquier revelación de hechos materiales, o las declaraciones erróneas de importancia, puede dar lugar a sanciones financieras.
En los últimos años, el mercado de valores mexicano y un número importante de empresas bursátiles han promovido activamente la divulgación de información ASG y la adhesión a las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Divulgaciones Financieras Relacionadas con el Clima (TCFD) y las pautas del Consejo de Normas Contables de Sostenibilidad (SASB).7 En diciembre de 2021, se implementó el Consorcio TCFD México.8 El Consorcio trabaja en apoyo a la integración y divulgación de los riesgos financieros relacionados con el cambio climático, quien, junto con el Banxico, señalaron la importancia de adoptar las recomendaciones del TCFD.
A la fecha de este documento, la divulgación de información ASG, la adhesión a las recomendaciones de la TCFD, los criterios de la SASB o cualquier otra norma de divulgación climática o ASG son voluntarias.
A pesar del retraso con el que los legisladores y reguladores mexicanos han emitido e implementando la regulación para la adopción de medidas de resiliencia climática en las prácticas y divulgaciones empresariales, las empresas deben actuar con base en su propio análisis de riesgo y escenarios, para adoptar medidas de resiliencia climática y divulgaciones, y prevenir potenciales daños financieros. En este sentido, los consejos de administración que estén bien asesorados:
- Reconocerán y establecerán expresamente la responsabilidad del consejo de administración en identificar riesgos y oportunidades relacionadas con el cambio climático, y nombrarán un equipo claramente identificado en la administración de la sociedad, encargado de mantener informado al respecto al director general y al consejo de administración;
- Incluir en el orden del día del consejo, la propuesta de elaborar una hoja de ruta para la transición climática hasta 2050, con objetivos transparentes de neutralidad y reducción de emisiones de carbono, con objetivos intermedios claros hasta los años 2030 y 2040, y un plan estratégico plurianual, con informes periódicos al consejo de administración;
- Delegar al comité o a los comités apropiados del consejo, así como al comité de riesgos, de auditoría, jurídico y de gobierno corporativo, de estrategia, de remuneración o al de sostenibilidad/responsabilidad corporativa, según corresponda, la tarea de implementar la estrategia a largo plazo en un proceso claro de toma de decisiones en cada aspecto que sea relevante para cada comité; y
- Analizar con los asesores de divulgación el desarrollo de un plan de compromiso ambiental y comunicación externa.
Como consideración práctica, el 3 de noviembre de 2021 los fideicomisarios de la Fundación de Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), crearon el Consejo de Normas Internacionales de Sostenibilidad (ISSB) para ayudar a la demanda creciente de las carteras de inversión mundiales en la presentación de informes de alta calidad, transparentes, confiables y comparables por parte de las empresas en lo que respecta a su sostenibilidad, impacto del cambio climático y su adhesión a criterios ASG. Los administradores deben tener en cuenta que estas normas de información probablemente darán forma a la práctica internacional por lo que respecta a las normas de divulgación relacionadas con la sostenibilidad, teniendo en cuenta que proporcionarán a los inversionistas y a otros participantes en el mercado de capitales, información sobre los riesgos y oportunidades de las empresas relacionados con su sostenibilidad.79
La Comisión de Bolsa y Valores (SEC) propuso nuevas directrices en marzo de 2022, para mejorar y estandarizar la información relacionada con el impacto del cambio climático, con el fin de satisfacer las necesidades de los inversionistas. Muchas emisoras intentan proactivamente atender la demanda de los inversionistas para este tipo de información, pero los métodos actuales de divulgación están fragmentados y son desiguales. Las normas propuestas facilitarán que las emisoras divulguen estos riesgos de forma más homogénea, lo que beneficiará tanto a los inversionistas como a las emisoras.
Al día de hoy no hay una fecha concreta sobre cuándo entrarán en vigor estas normas, pero se estima que las normas propuestas se adoptarán y entrarán en vigor en diciembre de 2022.
Colaboradores:
- Yves Hayaux du Tilly L., Nader, Hayaux & Goebel Mexico
- Enrique Salcedo R., Nader, Hayaux & Goebel Mexico
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